Il nuovo D.M. “BIM” 2 agosto 2021 n. 312: un’occasione vera o solo apparente?

Articolo a  cura degli avvocati Cristian Barutta e Andrea Versolato

È stato pubblicato in data 3 agosto scorso sul sito del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili il D.M. 2 agosto 2021, n. 312, rubricato “Modifiche al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 1° dicembre 2017, n. 560”, anche conosciuto come Decreto Baratono.

Prima di commentare il testo di quello che è stato subito definito dalla dottrina come “Nuovo Decreto BIM”, per comprenderne la portata e per ragioni di chiarezza espositiva, occorre però ripercorrere brevemente quanto accaduto negli ultimi due mesi, ciò al fine di consentire al lettore di potersi orientare nel dedalo della convulsa e non sempre lineare produzione normativa dell’ordinamento giuridico italiano.

Il 31 maggio 2021, come ricorderanno i più, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Edizione Straordinaria, n. 129, il Decreto Legge, di pari data, n. 77, intitolato “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”.

Trattasi del cosiddetto Decreto Semplificazioni 2021 entrato in vigore lo scorso 1° giugno.

Tale Decreto Legge al comma 6 dell’art. 48, intitolato, “Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC”,  contemplava espressamente per le Stazioni appaltanti la possibilità di prevedere per gli appalti da finanziarsi con le risorse previste dal PNRR e dal PNC l’assegnazione di un punteggio premiale per l’uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici specifici (leggi BIM) di cui all’articolo 23, comma 1, lettera h), del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Detto comma prevedeva altresì che: “Entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con provvedimento del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, sono stabilite le regole e specifiche tecniche per l’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici di cui al primo periodo, assicurandone il coordinamento con le previsioni di cui al decreto non regolamentare adottato ai sensi del comma 13 del citato articolo 23”, ovverosia con il cosiddetto Decreto Baratono.

Stando al testo del Decreto Semplificazioni, pertanto, entro il 1° luglio scorso doveva essere adottato un autonomo provvedimento ministeriale che prevedesse regole e specifiche tecniche per l’utilizzo del “BIM” nelle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea che doveva coordinarsi con il D.M. 560/2017, restandone però da questo distinto.

Questa la volontà del legislatore che emergeva chiara dal testo del decreto legge 77/2021.

Il termine dei 30 giorni per l’adozione del detto provvedimento per la previsione delle regole e specifiche tecniche per l’utilizzo del BIM negli appalti rientranti nel PNRR e nel PNC non è stato rispettato, come prevedibile del resto visto che il legislatore aveva tempo 60 giorni per la conversione in legge del Decreto Semplificazioni, avvenuta lo scorso 29 luglio con la  legge n. 108, pubblicata nel supplemento ordinario alla “Gazzetta Ufficiale„ n. 181 del 30 luglio 2021 – Serie generale.

La legge di conversione è in vigore a far data 1° agosto 2021.

Successivamente alla conversione in legge con modificazioni del D.L. 77/2021, che non hanno riguardato però il comma 6 dell’art. 48 relativo al “BIM”, è stato adottato in data 2 agosto 2021 il D.M. n. 312, con entrata in vigore dalla data di pubblicazione sul sito istituzionale del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili avvenuta il 3 agosto scorso, rubricato appunto, come già anticipato sopra, “Modifiche al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 1° dicembre 2017, n. 560”.

Tale D.M. non è, quindi, quel provvedimento distinto che il legislatore aveva preventivato al citato comma 6 dell’art. 48 che doveva essere adottato, entro il 1° luglio 2021, per la regolamentazione delle specifiche tecniche e per l’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture nell’ambito degli appalti rientranti nel PNRR e nel PNC.

Lo specifico D.M. previsto al comma 6 dell’art. 48 del D.L. 77/2021, però, non risulta essere stato eliminato, visto che la legge di conversione del Decreto Semplificazioni ha confermato il testo del predetto comma senza modificazioni, bensì risulta essere stato direttamente inglobato dal D.M. n. 312/2021 che riveste, quindi, una duplice funzione: 1) da un lato innova ed integra il D.M. 560/2017 e dall’altro soddisfa la previsione dell’art. 48, comma 6, del D.L. 77/2021 convertito senza modificazioni con la legge n. 108/2021.

Si legge infatti nella parte motiva del D.M. 312/2021 che è “necessario, in attuazione di quanto previsto dal citato articolo 48, comma 6, del decreto-legge n. 77 del 2021, individuare le regole e specifiche tecniche per l’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui all’articolo 23, comma 1, lettera h), del decreto legislativo n. 50 del 2016” ed inoltre che è “altresì, opportuno individuare i criteri premiali per l’uso di metodi e strumenti elettronici specifici che le stazioni appaltanti, in attuazione di quanto previsto dal comma 6 del medesimo articolo 48, possono introdurre nell’ambito dei criteri di aggiudicazione”, dando così atto il Ministro che il proprio ultimo decreto viene emanato anche in ottemperanza alla citata previsione del Decreto Semplificazioni.

Certo sarebbe stato auspicabile, in un sistema che dovrebbe tendere alla chiarezza, il rispetto anche formale e non solo sostanziale del Decreto Semplificazioni, con l’adozione di un autonomo provvedimento, così come espressamente richiesto dal legislatore, anche al fine di evitare possibili conflitti come già accaduto in passato.

Ed infatti non è la prima volta che il Ministero decide di discostarsi dalla formalità che caratterizza il nostro ordinamento giuridico offrendo argomento di confronto tra gli operatori del settore.

Era già accaduto con il D.M. 560/2017, quando l’allora Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, benché l’adottando Decreto Baratono avesse le caratteristiche per essere definito norma regolamentare, veniva adottato senza sottoporlo al previo parere del Consiglio di Stato così come previsto dall’art. 17 della legge n. 400/1988.

Fatto questo che aveva portato il Consiglio di Stato con il  parere n. 458/2019 a dichiarare illegittimo il D.M. 560/2017, anche se in via del tutto incidentale e senza conseguenza alcuna sulla vigenza e sull’efficacia del Decreto stesso.

Tale dichiarazione avveniva infatti nell’ambito della richiesta effettuata dall’ANAC a proposito della bozza di “Aggiornamento delle Linee guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», in attuazione dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” e, pertanto, non esplicava effetti sulla validità e sull’efficacia del D.M. 560/2017.

In quell’occasione, lo si ricorda per chi non avesse seguito la vicenda, il Consiglio di Stato aveva giudicato illegittimo il Decreto Barotono perché, benché avesse effettivamente le caratteristiche del regolamento, quali generalità, astrattezza e innovatività, dovendogli quindi per tali ragioni essere “attribuita natura normativa”, non era stato sottoposto al suo previo parere come previsto dall’art. 17 della legge n. 400/1988.

Dichiarazione di illegittimità che, se tuttavia non ha portato in questi anni ad alcun tipo di conseguenza sull’applicabilità del suddetto Decreto, evidentemente pesava visto che il legislatore definiva alla prima occasione utile, al comma 6 dell’art. 48 del D.L. 77/2021 appunto, “non regolamentare” il D.M. 560/2017 in modo tale da non annoverarlo più tra i regolamenti e sottrarlo quindi alla necessità del previo parere del Consiglio di Stato come previsto per tale tipo di provvedimenti dall’art. 17 della L. 400/1988.

 

Definizione, quella di “non regolamentare” per il Decreto Baratono, che è stata confermata anche dalla legge di conversione n. 108/2021 che, come già ricordato, non ha modificato il testo del comma 6 dell’art. 48 del Decreto Semplificazioni.

Se ne ricava che il legislatore ha voluto ribadire con la propria “interpretazione autentica” una volta per tutte la propria volontà di voler considerare il D.M. 560/2017 soltanto un atto amministrativo e non un regolamento: tale è infatti un D.M. avente natura non regolamentare.

Il Consiglio di Stato nel proprio parere n. 458/2019, seppur con una drastica considerazione di illegittimità, aveva in realtà indicato la strada da intraprendere per elevare al rango di regolamento il Decreto Baratono, come lo stesso si sarebbe meritato per la lungimiranza e la correttezza dei principi esposti, nonché per il ruolo che si proponeva di avere all’interno dell’ordinamento giuridico italiano con effetti vincolanti.

Così però non è stato e il legislatore per evitare contestazioni, seppure solo potenziali atteso che in questi anni nessuno aveva fatto oggetto di censure avanti ai tribunali il D.M. 560/2017, evidentemente ha preferito confermarne il rango di atto amministrativo, con tutto ciò che ne consegue dal punto di vista giuridico e in termini di effetti vincolanti delle disposizioni al suo interno.

Ed invero un semplice D.M. che non ha natura di regolamento, si ribadisce, è un atto amministrativo che promana dal Ministero che lo ha emanato e rivolto solo a quell’amministrazione e a quelle ad essa sottoposte alla sua sfera di competenza.

Pertanto, il “Nuovo Decreto BIM” non potrà che avere effetti limitati per espressa volontà dello stesso legislatore, benché nel caso di specie abbia tutti i requisiti per poter essere considerato un regolamento, permangono infatti le stesse caratteristiche dell’originario Decreto Baratono, fatta eccezione naturalmente per la mancanza del previo parere del Consiglio di Stato ai sensi e per gli effetti dell’art. 17 della L. 400/1988.

In questa sede, pertanto, non si può far altro che prendere atto di tale volontà, con l’auspicio che il nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, che gli operatori del settore attendono ormai da dicembre 2019, recepisca quanto prima al suo interno le disposizioni del D.M. 560/2017, come modificato dal D.M. 312/2021, riportandolo là dovrebbe correttamente stare all’interno delle fonti del diritto.

A dir del vero la soluzione del legislatore di definire “non regolamentare” il Decreto Baratono potrebbe essere vista come transitoria nella prospettiva proprio dell’adozione del nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, nelle cui ultime bozze erano state riprese quasi integralmente nonché integrate in alcuni punti le disposizioni del D.M. 560/2017.

Fatta tale doverosa premessa per comprendere quale sia il ruolo che il legislatore ha riservato al Decreto Baratono rivisto e integrato, veniamo ora alle novità introdotte dal D.M. 312/2021, perché le stesse appaiono in ogni caso interessanti e utili sulla via della digitalizzazione per tutte le amministrazioni e completano, e in alcuni casi chiariscono, alcuni concetti fondamentali introdotti dal previgente testo del D.M. 560/2017.

Infatti, se l’obbligatorietà del Decreto Baratono viene esplicitata nella sua portata dalla sua definizione di “non regolamentare”, per le considerazioni sopra esposte, comunque resta la possibilità che le sue indicazioni vengano volontariamente applicate da quelle amministrazioni che vogliano avvalersi nella realizzazione di opere pubbliche dei metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di cui all’art. 23, comma 1,lett. h del D.Lgs. 50/2016.

Non dimentichiamoci che la realizzazione delle opere rientrati nel PNRR e nel PNC necessitano di tempi certi per poter fruire dei previsti finanziamenti e l’approccio metodologico BIM, se correttamente applicato, è notorio che porti ad una riduzione delle tempistiche nella gestione dell’appalto, oltre ad offrire strumenti utili in termini di trasparenza ai fini della tracciabilità e delle rendicontazioni che le opere rientranti nei predetti Piani richiedono.

Non appare pertanto superfluo in questa sede scorrere le principali novità introdotte dal D.M. delle infrastrutture e trasporti 2 agosto 2021, n. 312.

Il primo articolo che risulta essere stato modificato è l’art. 2 dedicato alle definizioni.

In particolare sono state introdotte la definizione di Modello Informativo, prima soltanto citato senza alcun tipo di definizione o spiegazione all’art. 7 del Decreto Baratono dedicato al Capitolato.

Il D.M. specifica che per Modello Informativo si intende un “insieme di contenitori di informazione strutturata, semistrutturata e non strutturata” ispirandosi sul punto alla norma ISO EN UNI 19650.

Altra definizione che viene inserita all’art. 2, e prima non presente nel Decreto Barotono, è quella di Offerta di Gestione Informativa. Anche se ne viene omesso il richiamo, l’introduzione della distinzione tra Offerta di Gestione Informativa e Piano di Gestione informativa (nella previgente formulazione il D.M. 560/2017 all’art. 2 lett. g parlava soltanto di Piano di Gestione Informativa), ricalca il più lineare flusso previsto dalla norma UNI 11337.

Si richiama infine per l’art. 2 l’attenzione sulla nuova lett. g-ter, che definisce cosa debba intendersi per punteggio premiale, ovverosia quel “punteggio che le stazioni appaltanti attribuiscono ai criteri di aggiudicazione inerenti all’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici di cui all’articolo 23, comma 1, lettera h), del codice dei contratti pubblici.”;

Degne di rilievo sono anche le modifiche apportate all’art. 3 dedicato agli adempimenti preliminari per le Stazioni Appaltanti che vogliano utilizzare il “BIM”, andando il D.M. 312/2021 a specificare che cosa debba intendersi per atto organizzativo, nel testo previgente soltanto citato e non definito, specificando che trattasi di quel documento a cui è demandato il compito di esplicitare “il processo di controllo e di gestione delle singole fasi procedimentali, la identità dei gestori dei dati e la proprietà degli stessi e le modalità di gestione dei conflitti, in relazione alla natura delle opere e dei cespiti comprensivi degli aspetti tecnici e procedurali adottati”.

Con riferimento all’art. 5 del D.M. 560/2017, come riformato dal D.M. 312/2021, vale evidenziare che per quelle amministrazioni (riconducibili alla sfera di competenza del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) che intendano adottare facoltativamente il BIM per appalti non rientranti nella soglia dell’obbligatorietà, non devono più aver obbligatoriamente adempiuto agli adempimenti preliminari di cui all’art. 3 ma è sufficiente che abbiano “programmato di adempiere”. È qui chiara la volontà di incentivare le amministrazioni a fare esperienza nell’applicare l’approccio metodologico BIM dando loro maggiore libertà rispetto all’originaria previsione dell’art. 5 del D.M. 560/2017.

Per quanto riguarda invece l’art. 6, tanto discusso per le tempistiche di introduzione obbligatoria del “BIM”, vengono modificate anche queste in senso più favorevole rispetto alle previsioni previgenti ad un volontario e ancor più graduale approccio da parte delle amministrazioni.

In particolare il D.M. 312/2017 interviene sulle le lett. d), e) ed f) dell’art. 6 del Decreto Baratono prevedendo l’obbligatorietà per l’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui all’art. 23, lett. h, del D.Lgs. 50/2016: “d) per le opere di nuova costruzione ed interventi su costruzioni esistenti, fatta eccezione per le opere di ordinaria manutenzione di importo a base di gara pari o superiore a 15 milioni di euro a decorrere dal 1° gennaio 2022; e) per le opere di nuova costruzione, ed interventi su costruzioni esistenti, fatta eccezione per le opere di ordinaria e straordinaria manutenzione di importo a base di gara pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35 del codice dei contratti pubblici a decorrere dal1° gennaio 2023; f) per le opere di nuova costruzione, ed interventi su costruzioni esistenti, fatta eccezione per le opere di ordinaria e straordinaria manutenzione di importo a base di gara pari o superiore a 1 milione di euro, a decorrere dal 1° gennaio 2025”;

Per quanto attiene all’art. 7, nel previgente testo rubricato semplicemente “Capitolato,” viene modificata la rubrica in “Capitolato informativo e specifiche tecniche” a rimarcarne la natura informativa.

Sempre con riferimento all’art. 7 vale la pena evidenziale che viene inoltre resa facoltativa la messa a disposizione del modello informativo dello stato iniziale dei luoghi e delle eventuali opere preesistenti da parte della stazione appaltante per effetto della sostituzione della parola “deve” con la parola “può” al comma 1, lettera b), secondo periodo. Anche tale modifica appare evidentemente mirata a sgravare le stazioni appaltanti di un onere che poteva costituire un ostacolo sulla strada dell’adozione del “BIM”.

Viene modificato anche il comma 4 dell’art. 7, che parla ora soltanto di “”modello informativo” grazie alla soppressione del termine “elettronico” ad esso prima associato, e soprattutto specifica ora che per il periodo transitorio, ovverosia fino all’entrata in vigore dell’obbligatorietà dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui all’art. 23, comma 1, lett. h) del D.Lgs 50/2016, “La documentazione di gara può, altresì, essere resa disponibile anche in formato digitale, fermo restando che a tutti gli effetti, in caso di mancata coerenza tra modello informativo e documentazione cartacea, è considerata valida quella cartacea”. Chiarimento non presente nel testo previgente e sicuramente utile per evitare eventuali conflittualità.

Vengono inoltre aggiunti all’art. 7 due nuovi commi il comma 5 bis ed il comma 5 ter che recitano: “5-bis) Al fine di assicurare uniformità di utilizzazione dei metodi e strumenti elettronici le specifiche tecniche contenute nella documentazione di gara, nel capitolato informativo e nella restante documentazione di gara, fanno riferimento alle norme tecniche di cui al Regolamento UE n.1025/2012 secondo il seguente ordine: a) norme tecniche europee di recepimento obbligatorio in tutti i Paesi dell’Unione Europea, pubblicate in Italia quali UNI EN oppure UNI EN ISO; b) norme tecniche internazionali ad adozione volontaria pubblicate in Italia quali UNI ISO; c) norme tecniche nazionali negli ambiti non coperti dalle UNI EN ed UNI ISO, pubblicate in Italia quali UNI. 5-ter) In assenza di norme tecniche di cui al comma 5-bis, lettere a), b) e c), si fa riferimento ad altre specifiche tecniche nazionali od internazionali di comprovata validità.” Compare quindi finalmente il riferimento espresso alle norme tecniche UNI EN ed UNI EN ISO che nel testo previgente spesso risultava velato nell’uso di termini che potevano ricordare quelli riferibili alle norme tecniche o rinviare ad esse ma il cui non esplicito riferimento creava problemi interpretativi. Ora questi due nuovi commi aggiunti all’art. 7 finalmente fanno chiarezza.

Infine, il D.M. 312/2021 introduce un nuovo articolo al D.M. 560/2017, l’art. 7 – Bis, rubricato “Punteggi Premiali” che suggerisce alle stazioni appaltanti tramite esemplificazioni come determinare, pur sempre nel rispetto di quanto previsto dall’art. 95 del D.Lgs. 50/2016, i punteggi premiali nelle gare d’appalto “BIM”.

Concludendo, possiamo definire sicuramente utili le modifiche e integrazioni introdotte dal nuovo D.M. 312/2021 che possono in ogni caso essere seguite anche in via volontaria e che forniscono indicazioni preziose per il corretto esperimento di “appalti BIM.

Tuttavia restano molte perplessità sulle modalità scelte dal legislatore che lasciano ancora molte zone di incertezza sul futuro della digitalizzazione del settore delle costruzioni, soprattutto oggi che vi è la necessità di realizzare le opere previste nel PNRR e nel PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea.

Incertezze che il Decreto Baratono, prima di venire definito “non regolamentare”, pur tacciato di illegittimità da parte del Consiglio di Stato, tuttavia valido ed efficace, non aveva posto alle amministrazioni che ormai si erano persuase dell’obbligatorietà del BIM, convinte che il D.M. 560/2017 fosse a tutti gli effetti un regolamento vista la previsione del secondo periodo dell’ 23, comma 13, del Codice dei Contratti Pubblici. Fatto questo dimostrato dall’aumentare esponenziale dei corsi di formazione dalle stesse organizzati per i propri dipendenti e collaboratori negli ultimi anni.

La speranza è quella che le esigenze di certezza nella realizzazione delle opere previste nel PNRR e nel PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea entro tempistiche ristrette, possano comunque essere un valido stimolo per l’applicazione del D.M. 560/2017, la cui bontà non è in discussione, specie dopo le modifiche ad esso apportate dal D.M. 312/2017.

In ogni caso è auspicabile che la portata generale delle disposizioni del Decreto Baratono venga quanto prima ripristinata per dare uniformità al settore dei contratti pubblici che abbisognano, oggi più che mai, dell’adozione del nuovo regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici senza ulteriori ritardi.

 

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L’avvocato Cristian Barutta ha maturato pluriennale esperienza sa nel campo giudiziale in diritto amministrativo e civile, sia nel campo della consulenza legale per società private e organismi di diritto pubblico. Ha curato numerosi contenziosi davanti ai tribunali amministrativi competenti assistendo società concessionarie di rilievo nazionale ed imprese sia in materia di appalti, sia di espropri e di problematiche inerenti all’applicazione della Legge n.241/1990, prestando la propria assistenza relativamente ad opere quale la “Variante all’abitato di Zogno (BG)” e la “Tangenziale Est Esterna di Milano (TEEM)”. È tra i relatori del Master di II Livello “BIM Manager frontale/online” organizzato dal Politecnico di Milano – Scuola Mastre Fratelli Pesenti, e del Master di II Livello “BIM Manager” organizzato dal Dipartimento di Architettura dell’Università degli Studi di Ferrara.