È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Edizione Straordinaria del 31 maggio 2021, n. 129, il Decreto Legge, di pari data, n. 77, rubricato: “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, cosiddetto Decreto Semplificazioni, con entrata in vigore a far data dal 1° giugno 2021.

Nel susseguirsi frenetico dei commenti degli addetti ai lavori di questi giorni, originato dalla pubblicazione lo scorso 28 maggio del testo approvato in sede di Consiglio dei Ministri del predetto decreto, alcuni dei quali anche polemici, appare di interesse in ottica BIM analizzare le eventuali novità in materia, meglio: in materia di metodi e strumenti elettronici specifici di cui all’articolo 23, comma 1, lettera h), del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Il riferimento al BIM si rinviene all’art. 48, “Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC”, comma 6, del D.L. 31 maggio 2021 n. 77, con il consueto utilizzo della dizione “metodi e strumenti elettronici specifici” ^{(nota 1)}.

Nel caso di specie il richiamato comma 6, dell’art. 48 del D.L. 77/2021, recita: “Le stazioni appaltanti che procedono agli affidamenti di cui al comma 1, possono prevedere, nel bando di gara o nella lettera di invito, l’assegnazione di un punteggio premiale per l’uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui all’articolo 23, comma 1, lettera h), del decreto legislativo n. 50 del 2016. Tali strumenti utilizzano piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari, al fine di non limitare la concorrenza tra i fornitori di tecnologie e il coinvolgimento di specifiche progettualità tra i progettisti. Entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con provvedimento del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, sono stabilite le regole e specifiche tecniche per l’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici di cui al primo periodo, assicurandone il coordinamento con le previsioni di cui al decreto non regolamentare adottato ai sensi del comma 13 del citato articolo 23.”.

A ben guardare in chiave BIM non sembra essere cambiato molto, se non nulla, rispetto alle già vigenti previsioni in materia.

Infatti, l’espressa previsione della premialità nell’assegnazione del punteggio per l’uso dei metodi e strumenti elettronici specifici nel caso di appalti in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea, viene contemplata come mera possibilità e non come obbligo, risultando pertanto poco incisiva.

Peraltro già l’ANAC a suo tempo, nelle Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria””, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 973 del 14 settembre 2016, si esprimeva a favore della possibilità di prevedere nelle procedure di gara il BIM in chiave premiale.

Ad ogni modo la previsione del comma 6 risulta in linea con lo spirito del D.M. 560/2017 e le sue previsioni di progressiva introduzione dell’obbligatorietà del BIM nel nostro ordinamento.

In tale ottica di continuità con il D.M. 560/2017 viene anche ribadita la necessità, laddove ci si avvalga del BIM per l’affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC, di utilizzare piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti e non proprietari.

Sempre sul solco del coordinamento con il già vigente Decreto Baratono, il comma 6 prevede espressamente l’adozione entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo Decreto Semplificazioni di un apposito decreto ministeriale che stabilisca le regole e le specifiche tecniche per l’utilizzo del BIM nei predetti contratti pubblici PNRR e PNC, imponendo che anche il nuovo decreto ministeriale si coordini con le previsioni, appunto, del D.M. 560/2017, a ribadirne l’importanza di norma di riferimento nel processo di digitalizzazione del settore dei contratti pubblici.

Proprio a tal riguardo è dato individuare, a parere di chi scrive, la vera novità in chiave BIM introdotta dal nuovo Decreto Semplificazioni. Non tanto il fatto che venga previsto un ulteriore decreto ministeriale di coordinamento con il D.M. 560/2017, piuttosto il fatto che nel nuovo Decreto Semplificazioni si affermi in modo esplicito che il D.M. previsto dall’art. 23, comma 13, del D.lgs. 50/2017 abbia natura “non regolamentare”.

È questo l’elemento più significativo con riguardo al BIM che è dato rinvenire del D.L. 77/2021 cui, in quest’ottica, sembra sotteso l’intero dettato del comma 6.

Come ricorderà la maggioranza dei lettori, la natura regolamentare del D.M. 560/2017 era stata proclamata dal Consiglio di Stato con il parere n. 458/2019 affermando che: “Nel caso di specie, al decreto ministeriale va attribuita natura normativa in quanto: – reca disposizioni generali e astratte, dirette a destinatari indeterminabili a priori; – è idoneo alla ripetizione nell’applicazione (generalità) e capace di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza); – conseguentemente, è dotato della forza giuridica idonea ad innovare l’ordinamento”. Ciò in quanto: “la mancata qualificazione dell’atto come regolamento da parte della fonte normativa che lo prevede non vale ad evitare che per la relativa adozione debbano, comunque, essere osservate la forma e la procedura prescritte dall’articolo 17 della legge n. 400 del 1988, nell’ipotesi in cui l’atto abbia effettivamente le caratteristiche del ‘regolamento’: generalità, astrattezza e innovatività”.

Una tale presa di posizione da parte del Consiglio di Stato, infatti, aveva preoccupato non pochi operatori del settore, anche se la questione sino ad oggi è rimasta solo sulla carta senza risvolti pratici. L’unica conseguenza era stata, infatti, la trascrizione di gran parte delle disposizioni del D.M. 560/2017 all’interno delle ultime bozze del regolamento di attuazione ed esecuzione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, plausibilmente per mettere al riparo quanto di buono c’era – e c’è a tutt’oggi – nel Decreto Baratono. Regolamento di attuazione ed esecuzione del nuovo Codice dei Contratti pubblici ad oggi ancora lettera morta.

È in questo contesto che va vista la novità in materia di BIM del nuovo Decreto Semplificazioni e dell’espressa definizione di “non regolamentare” da questo attribuita al D.M. (si legga: Decreto Baratono) previsto dall’art. 23, comma 13, del D.lgs. 50/2016.

Ed invero tale definizione sembra palesarsi come un‘ “interpretazione autentica”.

Sul concetto di interpretazione autentica occorrerebbe però un trattato dal punto di vista giuridico per comprendere se il D.L. 77/2021 possa o meno considerarsi quale strumento idoneo a fornire tale interpretazione con riferimento al Decreto Baratono.

Non risultando per esigenze editoriali questa la sede più idonea per trattare l’argomento, si evidenzia comunque che definendo “non regolamentare” il D.M. 560/2017, il nuovo Decreto Semplificazione sembra cercare di fugare le considerazioni di illegittimità che, viceversa, il Consiglio di Stato riconduceva ad un’asserita natura di tipo regolamentare dello stesso. Quanto meno il nuovo Decreto Semplificazioni pone le basi per delle riconsiderazioni sul tema.

V’è da dire che a fronte di un parere tanto chiaro e articolato sul punto da parte del Consiglio di Stato sul perché della natura regolamentare del D.M. 560/2017, la sua ridefinizione – quasi in sordina – da parte nel nuovo Decreto Semplificazioni, fa riflettere su alcune problematiche vissute dal nostro sistema incapace spesso dare risposte univoche.

Tuttavia è pur comprensibile la strada intrapresa dal nuovo Decreto Semplificazioni sul BIM, poiché l’avviata digitalizzazione del settore dei contratti pubblici non può di certo subire una battuta d’arresto, se non a scapito di un danno da ritardo in termini di modernizzazione del paese.

Occorreva quindi ridare autorità e certezza alle disposizioni  Decreto Baratono dopo l’intervento del Consiglio di Stato e, soprattutto, ad ormai un anno e mezzo dalla data in cui doveva entrare in vigore il regolamento di attuazione ed esecuzione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, nell’assenza di quest’ultimo e fondamentale strumento per il corretto completamento e funzionamento del settore, cercare di evitare sue contestazioni ribadendone l’imprescindibilità nell’implementazione del BIM.

(nota 1)
Il PNRR e il PNC, come definiti all’art. 1 del D.L. 77/2021, sono rispettivamente il Piano nazionale di ripresa e resilienza presentato dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 18 e seguenti del regolamento UE 2021/241 e il Piano nazionale complementare per gli investimenti al PNRR, di cui all’art. 1 del decreto -legge 6 maggio 2021, n. 59, finalizzato ad integrare con risorse nazionali gli interventi del PNRR