Quale obbligatorietà oggi per il BIM nel nostro ordinamento giuridico?

Come è noto il D.M. 560/2017, rubricato “Tempi di introduzione obbligatoria dei metodi e strumenti elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture”, all’art. 6, comma 1, lett. c,  ha previsto a far data dal 1° gennaio di quest’anno, per i lavori complessi relativi a opere di importo a base di gara pari o superiore a 15 milioni di euro, l’obbligatorietà dell’uso dei metodi e degli strumenti elettronici specifici (leggi BIM) di cui all’art. 23, comma 1, lett. h, del Codice dei Contratti pubblici.

Il D.M. 560/2017, benché preveda espressamente l’obbligatorietà dell’introduzione dell’approccio metodologico BIM nel nostro ordinamento, anche se non utilizza il relativo acronimo parlando sempre e soltanto di metodi e strumenti elettronici specifici, tuttavia non prevede espressamente alcun tipo di sanzione o conseguenza nel caso in cui le stazioni appaltanti, pur rientrando nelle ipotesi di adozione obbligatoria di cui al citato art. 6, decidano di appaltare in modo tradizionale.

Ciò significa che le stazioni appaltanti che non rispettino le disposizioni di cui al D.M. 560/2017 non incorreranno in alcun tipo di conseguenza?

Alla luce dell’attuale giurisprudenza amministrativa in materia è ancora troppo presto per avere delle utili indicazioni al riguardo da parte dei tribunali, non risultano infatti analizzate questioni in cui sia stato contestato il mancato rispetto delle disposizioni dell’art. 6 del D.M. 560/2017 e del D.M. stesso più in generale. Ad oggi, a cinque anni dall’introduzione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici e della previsione dell’uso dei metodi e degli strumenti elettronici specifici di cui all’art. 23, comma 1, lett. h, del D.lgs. 50/2016, risultano poco meno di una quarantina le pronunce tra primo e secondo grado di giudizio dei tribunali amministrativi facenti riferimento a bandi di gara contemplanti il BIM.

Tuttavia la mancanza di un espresso meccanismo sanzionatorio non porta ad escludere che non vi possano essere in via ipotetica delle conseguenze nel caso di mancata adozione del BIM da parte delle stazioni appaltanti, atteso che il D.M. 560/2017 è puntuale nel cadenzare l’obbligatorietà dell’ entrata in vigore e i requisiti necessari per poter appaltare avvalendosi del detto approccio metodologico. Va detto, però, che il D.M. 560/2017 lascia dei possibili margini di manovra alle amministrazioni per motivare eventuali proprie scelte in senso contrario al BIM., anche se tale possibilità appare sempre più residuale al trascorrere del tempo.

Il riferimento è alla distinzione tra lavori complessi e non che caratterizza le prime tre tappe temporali (2019, 2020, 2021) della progressiva entrata in vigore dell’obbligatorietà del BIM, dalle successive tre tappe (2022,2023,2025), previste dall’art. 6, D.M. 560/2017. Proprio la possibilità per le stazioni appaltanti di “giocare” o meno con la definizione di lavori complessi di cui all’art. 3, lett. oo, del D.lgs. 50/2016, come ampliata dall’art. 2, lett. e, del D.M. 560/2017, per le opere da appaltare, anche se rientranti per valore negli scaglioni dell’obbligatorietà, potrebbe consentire loro di esimersi definendo come non complessi i lavori delle opere da realizzare. Naturalmente per essere legittima e non sindacabile tale scelta dovrebbe essere adeguatamente motivata. Strategia questa che in ogni caso avrebbe vita breve, poiché verrà meno già a far data dal prossimo primo gennaio 2022 quando la dizione lavori complessi scompare dalle lett. d, e ed f. dell’art. 6 del D.M. 560/2017.

Tornando quindi alle ipotetiche e possibili conseguenze derivanti dal mancato rispetto dei precetti di cui al D.M. 560/2017, una prima ipotesi potrebbe essere costituita dalla possibilità di impugnazione della lex specialis di gara davanti al giudice amministrativo per violazione di legge di una specifica prescrizione del citato decreto.
Il D.M. 560/2017 è infatti una norma e, come tale, va rispettata nelle sue prescrizioni. Il Consiglio di Stato con il parere n. 458/2019 ha affermato che il predetto D.M. in quanto: “reca disposizioni generali e astratte, dirette a destinatari indeterminabili a priori; – è idoneo alla ripetizione nell’applicazione (generalità) e capace di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza); – conseguentemente, è dotato della forza giuridica idonea ad innovare l’ordinamento”.
Pertanto, non solo il mancato rispetto da parte delle stazioni appaltanti dell’art. 6 potrebbe essere impugnato ed avere conseguenze, così pure anche la mancata osservanza della disciplina di gara di tutte le altre prescrizioni risultanti dal predetto D.M. 560/2017; ivi compreso il mancato ottemperamento agli adempimenti preliminari di cui all’art. 3.

Le ipotizzabili ripercussioni derivanti alle stazioni appaltanti dalla violazione dei precetti del D.M. 560/2017 sono ad esempio: la rifusione delle spese legali per la soccombenza, i costi e le tempistiche per la riedizione della gara, l’allungamento dei tempi per la realizzazione dell’opera, oltre ad eventuali ripercussioni per eventuali perdite di finanziamenti connessi al rispetto di determinate tempistiche.

La contestazione avanti al giudice amministrativo per violazione di legge – per violazione delle disposizioni del D.M.560/2017 – in un prossimo futuro, all’aumentare delle “gare BIM”, potrebbe non essere un’ipotesi tanto remota. Plausibilmente potrebbe, infatti, essere fatta valere da quegli operatori economici che ritenessero di essere stati lesi da una non corretta applicazione dei principi e, soprattutto, delle prescrizioni introdotte dal D.M. 560/2017 in attuazione dell’art. 23, comma 13, del D.lgs. 50/2016.

Ed invero, chi già in possesso delle competenze e dei requisiti per poter eseguire un “appalto BIM”, avrà tutto l’interesse a far in modo che le gare che abbiano ad oggetto lavori per la realizzazione di opere – complesse o meno – si svolgano nel rispetto della specifica normativa o ne prevedano la corretta applicazione da parte delle stazioni appaltanti. Indubbio che i costi da sopportare per poter adottare il BIM da parte degli operatori privati attuano ab origine una selezione dei possibili concorrenti, riducendo significativamente i potenziali partecipanti. Pertanto tali operatori qualificati potrebbero avere tutto l’interesse ad una riedizione di quelle procedure di gara che nonostante rientranti nelle previsioni di cui all’art. 6 del D.M. 560/2017 non abbiano contemplato l’uso dell’approccio BIM.

Come sopra accennato, dall’ annullamento di una gara d’appalto possono derivare dei danni in capo alla stazione appaltante. Danni che ripercuotendosi sulle casse pubbliche rientrano nella giurisdizione della Corte dei Conti. La Corte dei Conti ai sensi dell’art. 103 della Costituzione, infatti, “ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Tra le sue competenze rientra anche il giudizio sull’attività degli “agenti contabili, amministratori e funzionari pubblici per tutte le vicende comunque concernenti la gestione di risorse pubbliche (in senso ampio)” (https://www.corteconti.it/Home/Attivita/Giurisdizione), laddove con dolo o colpa questi abbiano cagionato un danno all’erario.

Tradotto in chiave BIM, in un futuro, ciò potrebbe comportare la condanna della Corte dei Conti a risarcire le casse pubbliche da parte di quegli amministratori e funzionari di una stazione appaltante che dovendo obbligatoriamente appaltare adottando l’approccio metodologico BIM, invece, abbiano deciso di procedere senza tale previsione.

Infatti se da tale decisione dovesse ad esempio derivare un giudizio avanti al TAR in cui l’amministrazione risultasse soccombente perché non ha provveduto a pubblicare una gara contemplante l’approccio BIM nonostante l’obbligatorietà di cui al D.M. 560/2017 e da tale soccombenza derivasse un danno all’erario, ad esempio dalla condanna alla rifusione delle spese legali al ricorrente, gli amministratori e funzionari a cui tale decisione di non adottare il BIM fosse riconducibile, potrebbero essere sottoposti al giudizio del giudice contabile e condannati se riconosciuti colpevoli di aver cagionato un danno erariale con dolo o colpa.

Naturalmente siamo nel campo delle pure ipotesi, non risultando ad oggi neppure impugnato un bando di gara per la realizzazione di opere complesse di valore rientrante in uno degli scaglioni di obbligatorietà di cui all’art. 6 del D.M. 560/2017 già vigenti. Tuttavia non è affatto raro rinvenire giurisprudenza contabile in cui la Procura della Corte dei Conti ha promosso giudizi di responsabilità nei confronti di amministratori o funzionari, ma anche di componenti delle commissioni di gara, laddove dalle loro scelte siano scaturite vertenze innanzi ai tribunali in cui l’amministrazione sia poi risultata soccombente e condannata alla rifusione delle spese legali (cfr.ex multis  Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale Puglia, sentenza 367/2016; Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale Lazio, sentenza n. 138/2019; Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Trentino – Alto Adige/Südtirol, Sede di Trento, sentenza 62/2020).

Ne deriva che in via analogica le considerazioni sul danno erariale ricavabili dalla giurisprudenza della Corte dei Conti in un futuro potrebbero trovare applicazione anche nelle prospettate ipotesi in cui le stazioni appaltanti, pur tenute all’applicazione delle disposizioni di cui al D.M. 560/2017, decidano di non sottostare a tali disposizioni.

Per concludere e per rispondere al quesito se derivino o possano derivare o meno, conseguenze in capo alle stazioni appaltanti dal mancato rispetto dell’obbligatorietà dell’adozione del BIM, da quanto sopra esposto emerge che la mancata osservanza delle disposizioni del D.M. 560/2017, anche se lo stesso non prevede espressamente delle sanzioni dalla sua mancata applicazione, potrebbe tradursi in un danno per l’amministrazione. Il condizionale sul punto è d’obbligo poiché manca ad oggi una casistica specifica. In ogni caso, il rispetto delle statuizioni del D.M. 560/2017, nell’attesa del nuovo regolamento di attuazione ed esecuzione de nuovo codice dei contratti pubblici che dovrebbe assorbire in tutto, o comunque in gran parte, le sue disposizioni, risulta imprescindibile per le stazioni appaltanti.

 

mm

L’avvocato Cristian Barutta ha maturato pluriennale esperienza sa nel campo giudiziale in diritto amministrativo e civile, sia nel campo della consulenza legale per società private e organismi di diritto pubblico. Ha curato numerosi contenziosi davanti ai tribunali amministrativi competenti assistendo società concessionarie di rilievo nazionale ed imprese sia in materia di appalti, sia di espropri e di problematiche inerenti all’applicazione della Legge n.241/1990, prestando la propria assistenza relativamente ad opere quale la “Variante all’abitato di Zogno (BG)” e la “Tangenziale Est Esterna di Milano (TEEM)”. È tra i relatori del Master di II Livello “BIM Manager frontale/online” organizzato dal Politecnico di Milano – Scuola Mastre Fratelli Pesenti, e del Master di II Livello “BIM Manager” organizzato dal Dipartimento di Architettura dell’Università degli Studi di Ferrara.